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          【轉載】假冒注冊商標罪司法適用研究

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          隨著服務行業的快速發展和注冊服務商標數量的與日俱增,2021年施行的刑法修正案(十一)將服務商標侵權行為入刑,并加大了處罰力度,開啟了商標權刑事保護的新階段。

          一、假冒注冊商標罪的刑事立法沿革

          早在清末,清政府就在《商標注冊試辦章程》中對侵犯商標管理制度的犯罪行為作了規定,即“意在使用同種之商品,而摹造他人注冊之商標”“將商標摹造而使用于同種之商品者”“知他人之容器包封等有注冊商標,而以之使用于同種之商品者”等,此類犯罪屬于告訴才處理的案件。北洋政府頒布的商標法不僅將侵犯商標權的行為規定為犯罪,還將以欺詐手段取得商標專用權、以未注冊商標冒充注冊商標等行為也規定為犯罪。但受時代局限性所限,上述規定并未對侵犯商標管理制度的犯罪行為進行有效規制。

          新中國成立后,我國尤為重視對注冊商標的立法保護。為保護一般工商業商標專用權,我國于1950年7月頒布行政法規《商標注冊暫行條例》《商標注冊暫行條例實施細則》,明確實行商標統一注冊制度。1957年,國務院轉發中央工商行政管理局關于實行商標全面注冊的意見的通知,決定實行商標全面注冊,后在1963年3月頒布的《商標管理條例》中,明確規定商標強制注冊制度。

          我國關于侵犯商標權犯罪行為的最早規定是1979年刑法第一百二十七條的假冒注冊商標罪,即“違反商標管理法規,工商企業假冒其他企業已經注冊的商標的,對直接責任人員,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。1982年的商標法第四十條對此作了對應性規定,并擴大了假冒注冊他人注冊商標行為的范圍,將擅自制造和銷售他人注冊商標標識的行為也規定為假冒注冊商標罪的表現行為。之后,最高司法機關通過司法解釋,將“有意銷售假冒商標的商品”的行為、“個人假冒他人注冊商標,構成犯罪的”行為,規定為假冒注冊商標罪。1993年,全國人大常委會通過并頒布的《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》,對刑法第一百二十七條規定作了重大的修改補充:

          1. 將假冒注冊商標罪拆解為假冒他人注冊商標罪、故意銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售注冊商標標識罪三個罪名;
          2. 擴大了侵犯商標權犯罪主體的范圍,責任主體由工商企業的直接責任人員擴大到一般主體;
          3. 具體化假冒注冊商標罪的犯罪構成,設置兩檔量刑幅度,將最高法定刑從三年提高到七年有期徒刑。

          1997年修訂的刑法第二百一十三條專門規定了假冒注冊商標罪。之后,最高司法機關通過多次發布司法解釋進一步明確了司法實踐中認定假冒注冊商標罪的具體問題。隨著服務行業的快速發展和注冊服務商標數量的與日俱增,2021年施行的刑法修正案(十一)將服務商標侵權行為入刑,并加大了處罰力度,開啟了商標權刑事保護的新階段。

          二、假冒注冊商標罪的司法適用檢視

          (一)網絡假冒注冊商標犯罪的入罪認定難

          網絡假冒注冊商標犯罪是傳統注冊商標犯罪行為在網絡環境下的延伸。在傳統假冒注冊商標犯罪中,犯罪對象為商品商標,商品的價值比較好計算,以犯罪金額作為定罪標準符合實際,但對于網絡假冒注冊商標犯罪而言,行為人的犯罪動機不一定以營利為目的,沒有犯罪金額也會對注冊商標權利人造成較大損失、對國家商標管理秩序造成較大破壞,且該種犯罪的犯罪方式隱蔽、智能型犯罪比例大、危害行為難以控制,如何確定立案追訴標準是入罪的關鍵。此外,對提供經營場所便利條件的網絡服務平臺運營商,是否認定為假冒注冊商標罪的幫助共犯、在何種情形下認定為幫助共犯,理論及司法實踐中分歧較大。

          (二)“相同商標”認定標準不統一

          2020年9月,最高司法機關制定并施行的司法解釋補充了相同商標的認定情形,并將“其他與注冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”作為兜底條款,但仍未能消除司法認定中的爭議問題。一是對比對象存分歧,一些商標專用權人未將其注冊商標規范使用,導致實踐中究竟是將假冒注冊商標與核準注冊商標對比還是和實際使用的商標進行對比的爭議。二是“足以對公眾產生誤導”的認定存在三重標準,即專家標準、相關消費者的一般注意力標準和“司法審查人員+公眾”標準,不同的判定標準,會導致對相同商標認定的不同結果,如采取相關消費者的一般注意力標準認定相同,但采取專家標準則可能會因專家的認知水平而認定為不相同。三是同一種服務界分難,服務不同于商品,相較于商品的具體性和直觀性,服務更加抽象,其所涵蓋的內容也更加模糊,對其認定也更難以把握,尤其是對新興行業如快遞、外賣等的同一種服務如何判定亟待明確。

          (三)商標“使用”認定標準不完備

          關于假冒注冊商標罪中的“使用”,2004年最高司法機關的司法解釋雖采取了廣義解釋論,但仍難以完全滿足多樣化的司法實踐需求。首先,服務商標的“使用”載體具有特殊性,無法直接使用于“服務”上,刑法第二百一十三條和2004年司法解釋的有關內容無法準確界定服務商標的“使用”范圍。其次,將印有注冊商標的酒瓶回收后再次裝入自己釀制的酒后進行銷售,是否構成本罪中的商標使用。最后,電子產品翻新行為包括輕微擦拭、拋光型翻新、維修式翻新和重構式翻新,此種行為是否構成商標使用,以及采取何種認定標準有待明確。

          三、假冒注冊商標罪司法適用規則的完善路徑

          (一)堅持“三個效果相統一”理念,準確認定犯罪事實

          習近平法治思想是全面依法治國的指導思想,落實到假冒注冊商標罪案件的具體辦理中就是要始終堅持政治效果、社會效果和法律效果相統一的理念,貫徹嚴保護、大保護、同保護的刑事政策。對網絡商標權犯罪、假冒服務商標犯罪等新型犯罪,涉及金額大、犯罪手段隱蔽,要嚴保護,保護注冊商標權利人的合法權益、普通消費者的正當利益、維護好良好的商標管理秩序。服務商標載體具有特殊性,對其“使用”載體的范圍界定要加大保護,結合服務行業中服務商標的具體使用情形對“服務”作廣義論解釋。對電子產品翻新行為的入罪定性,要體現寬嚴相濟的刑事政策,保持應有的謙抑態度,與其他假冒注冊商標犯罪行為同等保護,不一概將所有的翻新行為入罪。

          (二)完善行為入罪標準,確保犯罪追究有法可依

          在傳統的假冒注冊商標犯罪中,幫助行為的作用相對有限,但在網絡商標犯罪中,平臺通過域名、搜索引擎的推廣,會有成千上萬的網絡用戶獲取信息,傳播廣、傳播快,由此帶來的法益侵害范圍更廣,同時也為銷售假冒注冊商標的商品提供渠道和廣告宣傳,有必要對該種幫助行為在何種情形下承擔刑事責任予以立法明確,或將其提升為獨立罪。關于該種幫助行為的情節嚴重情形認定,可參考以下因素:假冒注冊商標或標識的傳播時間長短;在互聯網上發布貶損行為造成惡劣影響;將假冒注冊商標的商品銷往國外造成惡劣影響;曾因侵犯商標權行為受到行政處罰后,再次實施侵犯網絡商標權犯罪行為。

          (三)統一裁判尺度,防止自由裁量權濫用

          設置“同一種服務”的認定步驟和標準,規范司法認定中自由裁量權。首先,將尼斯分類表作為認定同一種服務的客觀參考標準,尼斯分類表在商標注冊實務中具有重要參考作用,可參考尼斯分類表對服務名稱是否相同進行客觀判斷,一般而言,同一種類下的服務,應認定為屬于同一種服務,如名稱相同即屬于同一種服務。其次,對名稱不同但指同一事物的情形進行“形式+實質”判斷,即服務的內容、對象、目的、功能等相同或基本相同,相關公眾一般認為屬于同一種事物。對同一種服務的認定,應注意辨別服務是否構成實質相同,尼斯分類表對服務的名稱難以做到精確分類,即使服務名稱不同但仍有可能屬于同一種服務,因此當兩種服務處于尼斯分類表不同組時,應當引入主觀標準進一步判斷是否屬于同一種事物。此外,判斷服務商標是否相同不應將是否擴大服務的影響力作為界定標準,僅以消費者是否知曉該服務商標所對應的服務行為即可。

          (轉載自《人民法院報》作者:重慶自由貿易試驗區人民法院 婁曉陽)

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